刘俊海｜公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构

刘俊海：中国人民大学法学院教授

引　言

为根治法定代表人对外滥保顽疾，2005年《公司法》导入公司担保民主决议制度。但徒法难以自行。为从制度源头预防与化解公司对外担保风险，理顺公司内部决策权与外部代表权之间的法律逻辑，提升债权人尽调水平，既要在解释论层面统一裁判思维，也需在立法论层面创新制度。

一、公司对外担保制度被悬空虚置是乱象的主要根源

《公司法》第16条是总则一般规定，第104条、第121条和第148条系分则特别规定。前三条着眼公司的事先决策，后条瞄准董事高管违反忠诚义务的事后问责。厉言正色的四大法律条款构成了成龙配套的公司对外担保制度，阐明了“原则禁止、例外允许、严格规制”的理念，每条规定均为效力性规范。最高人民法院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）坦承，“关于公司为人作保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范”。该纪要开始关注被越权代表公司及其中小股东诉求，认为越权担保构成《合同法》第50条项下的越（无）权代表。但因刻意回避了《公司法》第16条的效力性规范性质，纠偏措施不免保守拘谨，难以标本兼治。

二、公司对外担保制度是效力性规范的法理依据

第一，私法规范中的所有强制性规范皆为效力性规范，不存在管理性规范。将私法规范中的强制性规定肢解为效力性规范与管理性规范的思维定势（“两分法”），混淆了民事关系与行政关系，抹杀了公法与私法边界。扑朔迷离、削足适履的“二分法”是导致各类民商事案件同案不同判的根源之一。为正本清源地纠正“二分法”误区并精准识别效力性规范，笔者提出三步法：首先，要从众多法律规范中筛查出强制性规范，避免把任意性或倡导性规范误读为强制性规范。其次，要甄别该强制规范是私法规范抑或公法规范。前者涉及横向民事主体间的权责利安排，后者涉及纵向行政机关对行政相对人的监管与服务。最后，若确信强制性规范是公法规范，要看法律是否明文规定违反该规范的民事法律行为无效；若无，纵有行政处罚条款，亦应确认其为管理性规范，与之抵触的法律行为有效。若强制性规范是私法规范，要看法律是否例外明定违反该规范的法律行为有效；若无，就应确认其为效力性规范。准此以论，公司对外担保制度系私法领域的强制性规定，当然是效力性规范。第二，效力性规范说忠实体现了法人决议制度与法定代表人制度的设计本意，理顺了公司内部决议权与外部代表权之间的源流关系。公司自治的核心是公司理性民主决议，而公司决议又依靠对外代表（或代理）行为付诸实施。法定代表人之所以“法定”的逻辑前提是，其代表法人时须遵循法律或章程规定。法定代表人只有获得法人合法有效充分授权，才有资格代表法人向相对人作出或接受意思表示；否则，法定代表权会沦为无源之水，法人也不承受越权代表后果（权利、义务与责任）。第三，效力性规范说有助于促进公司民主治理与契约理性自由的有机融合，扭转商事裁判“去公司法化”现象。该说尊重公司治理中法人意思形成与表达的法律逻辑与商事习惯，敦促公司内部决议弘扬民主治理精神，促进公司外部代表遵循对外表意统一化、意思表示与意思决定一致化的契约自由精神，最终实现公司内部决议制度、对外代表（包括广义代理）制度与外部契约制度的有机衔接，打破公司法与合同法的制度藩篱。一些判例在公司法合同法交叉案件中引《合同法》而弃《公司法》，动辄以契约之名扭曲公司法核心价值，以非理性的法定代表人签字代替理性的公司民主意志，以合同法律关系否定公司法律关系，亟待拨乱反正。第四，效力性规范说契合公司为人作保的特殊性，尊重与保护公司的生存权与发展权。公司是稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期的压舱石，也是落实“六保”工作的生力军。公司为人作保时并非主债务人。对外担保并非双务有偿交易。债权人无功受禄，须确保公司自愿作保，不应强行攫取不当担保利益。第五，效力性规范说有助于弘扬股权文化，保护无辜股东免受越权滥保之苦。有些债权人拒绝或怠于审慎尽调公司决议的借口是，公司决议是公司内部的家务事，与债权人无关。其实，处于相对弱势地位的中小股东与控制股东、法定代表人之间经常存在利益冲突，并非“自己人”。纵容法定代表人越权作保，必将悬空异议股东或董事的知情权、质询权、辩论权与表决权及公司治理的程序正义与结果正义。若控制股东与法定代表人沆瀣一气、控制权与法定代表权合二为一，滥保危害更甚。第六，效力性规范说有助于提高担保有效性，培育理性审慎债权人。效力性规范说警示债权人在缔结担保合同前尽到合理审慎注意义务、提升尽调质量，赋能担保人基于理性自治的意思表示而提供合法有效担保，保护债权人免遭担保合同无效之灾，加速商事流转，维护金融安全。

三、债权人索要并审查担保人公司章程与决议的法定注意义务

诚实善良理性债权人与公司担保人签署担保合同前的尽调活动应遵守“四看”规则：看章、看人、看决议、看章程。债权人应及时索要并审慎审查担保人公司的章程、授权决议、公章、法定代表人名章或签名等印信资料的真实性、合法性、关联性与充分性。审查重点在于公司决议是否存在伪造变造、不成立、无效或可撤销等法律瑕疵。债权人若经合理审慎审查，确信相关担保文件与印信资料符合公司对外担保制度，未发现该等文件虚假或违法等瑕疵，就有充分理由相信行为人有代表权，并与之签署担保合同。只要公司抗辩事由不足以推翻债权人之善意，债权人就受礼遇。债权人合理审慎审查义务既非宽松的形式审查义务，也非严苛的实质审查义务，而是合理审慎的形式审查义务。《九民纪要》认为，“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛”。但遗漏了“合理审慎”要求，应予纠正。“认章认人而不认决议”的思维定势有违公司民主治理理念，也偏离契约精神。既然公司尚未形成对外缔约的意思表示、未授权法定代表人对外缔约，何来要约、承诺与合意？契约精神的核心是契约自由、契约正义与契约严守。既无契约自由理性，何来契约严守？登记于登记机关的章程兼具对抗非善意第三人及保护善意第三人合理信赖的双重公示公信效力。依《民法典》第61条第3款，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，被登记公司章程对代表权的限制仍可对抗相对人。由于公开透明的担保决策机构是立法者和公司深思熟虑的理性选择，债权人理应依法依章向法定代表人索要适格公司决议。若章程明定董事会决议，而债权人仅索取股东会决议，亦属有效。基于股东主权及股东会中心主义治理结构，章程未明定决策权归属时的决策权仍保留于众股东之手。若章程未明定决议机关，债权人索要股东会决议或董事会决议均无不可。但谨慎债权人应优先索要股东会决议。

四、公司对外担保制度的例外豁免情形

公司对外担保制度旨在规范公司为他人债务作保，而无意干涉公司自益担保。即使公司未就自益担保作出授权决议，法定代表人签署的担保合同也有效。因公司已从负债中受益，自益担保并不损害公司权益，反会实现商誉增值。就公司为子公司作保而言，笔者主张在甄别担保人公司类型的基础上采取差异化政策：(1)上市公司为子公司作保时应遵守公司担保决议制度，以体现公众股东友好型理念。(2)非上市公司为子公司作保时可例外豁免，以体现债权人友好型理念。(3)鉴于全资子公司之债在经济实质上可视为母公司之债，若母公司法定代表人为全资子公司作保，可准用母公司自益担保的豁免规则。鉴于互保圈恶性循环风险及互保嗜瘾性，建议禁止互保豁免，斩断游离于公司治理之外的恶性互保圈。公司可为其他互保方作保，但不得违反公司对外担保制度。为激活民主决策机制，尊重异议股东利益诉求，抵制以强凌弱的丛林法则，越权担保合同纵获2/3以上有表决权股东签字同意，也无法取代股东会召集与表决程序。片面信赖部分股东签字、而漠视股东会决议的债权人绝非善意。

五、公司对外担保制度与表见代表制度的同频共振

表见代表制度就是公司对外担保制度的自然延伸与有益补充。当且仅当担保合同不违反担保制度之外的效力性规定或公序良俗，且债权人已审慎审查担保公司的章程、授权决议、法定代表人身份及印章等印信资料而仍未能发现法定代表人越权担保的事实时，善意债权人才能例外寻求表见代表制度庇护。非善意相对人主要包括未索取并审慎审查章程与决议的债权人，担保决议机构不适格时的债权人，明知或应知公司决议无效、不成立、可撤销、被伪造或变造的债权人。若明知或应知公章之虚假、法定代表人之不适格（如登记在册的原法定代表人已被公司罢免法定代表人身份），或章程之虚假，仍非善意相对人。

六、法定代表人越权签署的担保合同无效的法律后果

依《民法典》第153条，法定代表人违反公司对外担保的效力性规范而越权签署的担保合同一概无效，除非存在两种例外情形：一是被越权代表公司自愿通过民主决策程序追认越权行为，补救越权瑕疵，将越权代表行为与越权签署的合同均由无效转为有效；二是善意相对人主张表见代表制度保护。依《民法典》第155条和第157条，越权担保合同对被越权代表公司自始没有法律约束力，公司不对相对人承担赔偿责任；相对人依据无效担保合同从公司取得的担保财产要返还或折价补偿，未实际交付占有但已办理担保登记手续的，要注销担保登记；公司还有权要求相对人赔偿公司因无效担保合同而遭受的损失。善意相对人若因轻信法定代表人而未另觅担保、且主债权未获清偿的，可向主债务人行使债权，也可要求法定代表人按其过错程度分担责任与风险。基于无权代理与无权代表的效力同质性，依《民法典》第171条第3款与第4款，越权签署担保合同未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行担保责任或赔偿损失，但赔偿范围不得超过公司追认时相对人所得利益；相对人明知或应知越权代表事实的，相对人和行为人按各自过错担责。《民法典》第388条第2款规定了普适于各类无效担保合同的缔约过错责任，但并未创设法定代表人越权担保合同无效时公司的缔约过错责任。

结　论

从解释论看，公司为人作保并非有偿商事交易或自益担保，债权人获其担保时理应审慎。法定代表人并非公司最高决策者。公司对外担保制度蕴含着公司的生存权与发展权及股东权益保护等公序良俗，应被解释为效力性规范。除非法律或章程另有规定，法定代表人或代理人越权以公司名义签署的对外担保合同一概无效。从裁判论看，要夯实债权人法定注意义务，厘清公司、法定代表人、股东、主债务人与债权人的不同法律角色定位，理顺章程自治行为、公司决议行为、法定代表人代表行为、印章仪式和契约行为之间的法律逻辑，推进公司治理民主化、为人作保理性化与对外代表谦抑化。从立法论看，为根治公司滥保顽疾，建议新《公司法》原则禁止公司为他人债务作保，并在第16条、第104条和第121条增设“违反前款规定的担保合同无效”一款。即使在法定或章程例外情形，法定代表人签署担保合同仍须获得公司决议授权。破解企业融资“难贵慢”的治本之道不是纵容公司非理性对外作保或互保，而是优化包容普惠的金融市场生态环境。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 周　淳: 《组织法视阈中的公司决议及其法律适用》(2019年第6期);

5. 张学文: 《董事越权代表公司法律问题研究》(2000年第3期);

等等。

文摘来源：《中国法学》2020年第5期

图片来源：《中国法学》